democracia


Un fundamento latino (ibero) americano de derechos humanos

Para sobrevivirme te forjé como un arma (…)
Pablo Neruda

Los Derechos Humanos fueron el mayor invento de la modernidad, seg√ļn Carlos Santiago Nino. Independientemente de que hay quienes los consideran tan antiguos como la misma humanidad, tomaron su carta de ciudadan√≠a √©tico-jur√≠dica con la aparici√≥n de los Estados modernos. Pero hay, al menos, dos modos de entender la modernidad, sostiene Richard Morse: la angloamericana y la iberoamericana. Sobre esta confrontaci√≥n y sus diferentes modos de fundamentar los derechos humanos, realic√© mi tesis doctoral.
Si bien los diferentes derechos ‚Äúuniversales, interdependientes e indivisibles‚ÄĚ, conforme a la Proclamaci√≥n de Teher√°n de 1968, tienen por objetivo alcanzar la paz; lograr que sean reconocidos por cada Estado, ha supuesto conflictos. Por eso la historia de los hechos, como la historia de las ideas que los provocaron, son relatos de confrontaciones. Este hecho motiv√≥ al historiador cubano Manuel Moreno Fraginals a titular uno de sus ensayos: La historia como arma: y otros estudios sobre esclavos, ingenios y plantaciones. Nuestro trabajo consistir√° en documentar la confrontaci√≥n entre diferentes modos de entender y fundamentar los derechos humanos.
La historia como arma
La historia, como las dem√°s ciencias sociales, pretende construir un discurso racional respecto a la realidad humana. Toda arma es un instrumento de fuerza. Por lo que, en un estricto sentido, as√≠ como se opone la raz√≥n a la fuerza, se oponen las ciencias a las armas, o viceversa. Por ello, cabr√≠a mantener la esperanza de Gandhi, en que ‚Äúla fuerza de la raz√≥n termine por imponerse a la raz√≥n de la fuerza‚ÄĚ.
No obstante, el lenguaje es un instrumento lo suficientemente vers√°til como para no agotarse en literalidades. Existe un uso metaf√≥rico de las palabras, que hace posible la m√°s sutil de las artes: la poes√≠a. Para el poeta Gabriel Celaya: ‚Äúla poes√≠a es un arma, cargada de futuro‚ÄĚ. Es decir, la poes√≠a tomar√≠a prestada de las armas su eficacia, para disparar sus proyectiles no para vencer, sino para convencer; no para matar, sino para garantizar los derechos a la vida, la libertad y la igualdad. En tal sentido, Torres Rangel escribi√≥ sobre El Derecho como un arma de liberaci√≥n en Am√©rica Latina.
Por esta razón, resulta oportuno dejar constancia de una evolución en el positivismo, que desde el siglo XIX europeo se propuso como paradigma epistemológico, fijando las condiciones para que un discurso sobre la realidad pueda calificarse como científico. Si Luigi Ferrajoli da cuenta de este cambio en el Derecho, nos proponemos plantearlo como una necesidad para la Historia, dado que ambas se conciben como ciencias sociales.
El primer positivismo propone una separación entre describir y valorar. Cuando Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho, lo describe como un conjunto de normas válidas. Y son válidas las normas: creadas por un sujeto competente (el Estado), siguiendo un procedimiento establecido (por otras normas de producción jurídica). Este paleo-positivismo jurídico atiende sólo a quién y cómo legisla. El neopositivismo de Ferrajoli, se pregunta también por el qué, es decir, por si el contenido de las normas es acorde a los derechos fundamentales. Y, como los derechos fundamentales sin dejar de ser jurídicos asumen valores éticos, como la libertad, la justicia…el jurista al describir las normas, las estaría simultáneamente valorando.
En este sentido, el call for paper de la Revista Hist√≥ria do direito, para un dossier sobre la relaci√≥n entre Derecho y autoritarismo, parece incurrir en cierta ingenuidad al sostener que la misma ‚Äútradicionalmente estaba fundada en bases liberales, se tend√≠a a concebir el Derecho como el resultado de la manifestaci√≥n de voluntades libres y racionales de un conjunto de individuos, que por mayor√≠a, decid√≠an democr√°ticamente promover el orden de la vida en sociedad.‚ÄĚ Con esto se podr√≠a referir al contractualismo de John Locke (siglo XVII), pero esto no era as√≠ en su inmediato predecesor, Thomas Hobbes, claro defensor de la soberan√≠a como potestas soluta del Estado.
Para el positivismo de Kelsen, el jurista como científico del Derecho, se debe limitar a describir si el conjunto de normas que regulan la convivencia en un Estado han sido creadas por un sujeto competente, conforme al procedimiento establecido, manteniéndose neutral ante las posibles injusticias de tales normas. En cambio, para el positivismo de Ferrajoli no cabe neutralidad, sino un compromiso con los derechos fundamentales, en tanto que normas de mayor jerarquía que se erigen como criterios de valides de las demás. De este modo el jurista ya no puede permanecer neutral ante una norma inválida por ser anticonstitucional, debe reclamar su nulidad o, al menos, su derogación.
Del mismo modo que Kelsen propon√≠a criterios formales (qui√©n y c√≥mo) haciendo caso omiso del contenido material (qu√©) de las normas; hay historiadores como Sisinio P√©rez Garz√≥n que defienden que: ‚ÄúLa historia, como ciencia social del pasado, se considera epistemol√≥gicamente un saber unitario, por eso se define en singular‚ÄĚ, omitiendo toda referencia a ‚Äúlas memorias (que) son elaboraciones pol√≠ticas en el sentido etimol√≥gico de ser una necesidad propia de la polis‚ÄĚ Por tanto, la historia y la memoria si bien ‚Äúcomparten una misma materia: el pasado‚ÄĚ, estar√≠an condenadas a no tocarse, como los puntos de dos superficies paralelas.
La concepción de la historia que nos ofrece Pérez Garzón, correspondería al paleo- positivismo: como ciencia social del pasado, que describe lo que ocurrió sin valorarlo. Pero a una lectura neopositivista del pasado, además de describir lo ocurrido, le cabe realizar una valoración de los hechos, no ya -o no sólo- desde los derechos fundamentales de cada constitución estatal, sino desde los derechos humanos como base de un constitucionalismo global.
Así, más que dos caras de una moneda, historia y memoria son las caras de una cinta de Moebius, cuerpo geométrico que sólo estáticamente tiene dos, porque dinámicamente solo tiene una. Ya que la memoria sin la historia sería ciega, pero la historia sin la memoria sería impotente. De este modo, se podría superar también la pluralidad de memorias. Porque esta historia-memoria habría de ser universalista, autocrítica, pluralista, laica y restitutoria. Esta historia que distingue entre describir y valorar, pero no los escinde, es propia de una epistemología del Sur.
La diferencia entre el Ejército del III Reich y el EZLN, no es meramente una cuestión cuantitativa. Los nazis usaron las armas para generar un Holocausto totalitario y racista, mientras que los zapatistas intentaron defenderse como pueblo, advirtiendo a los demás de los peligros del neoliberalismo.
Historia y derechos humanos
Esta conjunción entre derechos humanos e historia, puede interpretarse como la historia de los derechos humanos, para determinar desde cuándo podemos reconocer su existencia; o también, como que los derechos humanos ofrecen criterios para interpretar la historia, como acabamos de ver.
Para hacer una historia de los derechos humanos, habr√° que saber primero qu√© entendemos por ellos, porque con estos ocurre lo mismo que con la filosof√≠a. Para la filosof√≠a no es lo mismo su origen (que pudo ser el asombro en los griegos y hoy es la indignaci√≥n), que su comienzo (que nos remite a los presocr√°ticos). Si entendemos, con los iusnaturalistas, que su origen o fuente es la naturaleza humana, la historia de los derechos humanos es tan antigua como la de la humanidad. Mas si entendemos con los positivistas, que el origen de tales derechos est√° en un contrato entre Estado y ciudadano, su historia comienza con la modernidad. Como dec√≠a Alejandro Gonz√°lez Monz√≥n: para los primeros, tales derechos son esenciales, con independencia de ser reconocidos o no; para los segundos, son atribuidos por el Estado a sus ciudadanos que dejan de ser s√ļbditos.
Adoptaremos para este trabajo la tesis positivista de que los derechos humanos son un invento moderno; aunque nos parece cuestionable que se presente como una disyunci√≥n excluyente: o son derechos naturales o son derechos hist√≥ricos, porque el titular de unos y otros es el mismo ser humano, que naturalmente es hist√≥rico; porque su naturaleza racional, social o pol√≠tica puede realizarse o frustrase hist√≥ricamente. Adem√°s, hay al menos dos modernidades: la angloamericana que comienza en el siglo XVII, centrada en el Estado (Leviat√°n) y la iberoamericana que es anterior, se remonta al Siglo de Oro espa√Īol y remite al concepto de orbe.
Admitamos como hip√≥tesis, como una primera aproximaci√≥n, que estos derechos son un conjunto de normas de naturaleza bifronte (Peces-Barba): √©tica y jur√≠dica; es decir, pretenden articular: derecho y justicia. Entramos as√≠ en un proceloso mar de teor√≠as que se oponen: iusnaturalistas, positivistas y realistas; siendo estas √ļltimas una radicalizaci√≥n de las anteriores. Empleamos el plural, porque no existe un √ļnico modo de iusnaturalismo, sino varios: el cl√°sico o metaf√≠sico, el teol√≥gico o medieval, el racionalista o moderno; y hay quienes incluyen al garantismo contempor√°neo.
Con los positivismos ocurre otro tanto, aunque aquí las diferencias no son tanto históricas como conceptuales: el teórico, defendido por Beccaría, que propone el silogismo subsuntivo, para que el juez aplique mecánicamente la ley, que se presenta como premisa mayor; el metodológico kantiano, que sostiene la conveniencia de distinguir entre lo ético y lo jurídico para que, desde aquella instancia, se pueda criticar a ésta; y el ideológico hobbesiano para el que lo justo queda subsumido en lo legal.
Finalmente, con los realismos las diferencias ser√°n m√°s bien geogr√°ficas, compartiendo entre ellos su rechazo a la metaf√≠sica y la afinidad con lo pragm√°tico. As√≠, el realismo norteamericano del Juez O.W. Holmes, entiende que el derecho ense√Īa c√≥mo mantenerse lejos de los tribunales; el escandinavo de Alf Ross, identifica toda argumentaci√≥n sobre la justicia con la secreci√≥n de adrenalina que provoca un golpe sobre la mesa; finalmente el latino(ibero)americano considera que una norma es justa si parte de reconocer el derecho o las necesidades ajenas.
A partir de estos supuestos, el concepto de derechos humanos que proponga cada escuela puede ser diferente, como también la prioridad que se otorgue a los derechos de cada individuo o al colectivo que lo representa; y, sobre todo, el tipo de garantías que para tales derechos se ofrezca.
Se√Īalada esta dificultad, que ser√≠a motivo de un trabajo espec√≠fico, para √©ste propongo que adoptemos, como lo hicieron positivistas y realistas en Madrid en 1988, la definici√≥n del iusnaturalista P√©rez Lu√Īo, en un intento de s√≠ntesis conciliadora: «un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento hist√≥rico
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas las que deben ser reconocidas positivamente por los √≥rdenes jur√≠dicos a niveles nacionales e internacionales».
En esta definici√≥n, el tercer valor de la Revoluci√≥n Francesa: fraternidad, presente incluso en la Declaraci√≥n Universal de 1948, es sustituido por el de dignidad. Dado que esta √ļltima ha sido presentada por Carlos Cossio, Alejandro Gonz√°lez Mons√≥n y Mario Rivero Erico como fundamento de los derechos humanos, creo oportuno dar de la misma las dos definiciones que aporta Kant: la dignidad es propio de las personas -a diferencia de las cosas- porque son fines en s√≠ mismas, y porque no tienen precio. Veremos a continuaci√≥n, hasta d√≥nde ese car√°cter personal queda encerrado en cada individuo WASP o, por el contrario, tiene un car√°cter expansivo hacia los pueblos y el ecosistema. Por otro lado, ya es significativo que se pase del concepto individuo al de persona que, salvo en ingl√©s, en castellano, portugu√©s y franc√©s se declina en femenino.
La cuesti√≥n de teorizar sobre los fundamentos de los derechos fundamentales, ha sido cuestionada por Norberto Bobbio, para quien, respecto a estos derechos, lo prioritario son sus garant√≠as pr√°cticas, no las teor√≠as que las sustenten. Respecto a esto, resulta oportuno recordar una aguda observaci√≥n del fundador de la Psicolog√≠a Social, Kurt Lewin: ‚Äúnada hay m√°s pr√°ctico que una buena teor√≠a.‚ÄĚ Pero antes de revisar sus posibles fundamentos, conviene precisar qu√© entendemos por aquellos derechos cuyos fundamentos buscamos.
Los fundamentos de los derechos humanos no constituyen sólo una cuestión teórica, tuvo y tiene importantes consecuencias prácticas. Podemos considerarla si no la más importante de las cuestiones políticas, en tanto que incluya a la soberanía popular, al menos tan importante como el concepto de soberanía, entendida por Jean Bodin y Thomas Hobbes como un poder absoluto que excluye estos derechos.
Entre las teor√≠as jur√≠dico-pol√≠ticas de Occidente, Richard Morse se√Īala dos: la angloamericana que se extendi√≥ desde el siglo XVII hasta el presente y la iberoamericana que habr√≠a nacido y muerto en el Siglo de Oro espa√Īol. Este profesor de la Stanford Universty sostiene que el modelo angloamericano, como el rico Pr√≥spero de Shakespeare, se desarroll√≥ hasta el presente generando apor√≠as, de las que podr√≠a salir si viera en el espejo esa otra teor√≠a frustrada en el Siglo de Oro. Por nuestra parte, documentamos que si bien en Espa√Īa pudo entrar en un cono de sombras, tal teor√≠a habr√≠a recuperado vitalidad en Am√©rica Latina, en el pensamiento y acci√≥n de Sim√≥n Bol√≠var, Jos√© Mart√≠, Jos√© Carlos Mari√°tegui, e incluso en algunas obras de Juan Bautista Alberdi.
Los tres modelos hist√≥ricos de derechos humanos que identificaban Bobbio y Peces Barba: el ingl√©s, el norteamericano y el franc√©s, podr√≠an coincidir en lo que MacPherson denomin√≥ la ‚Äúteor√≠a pol√≠tica del individualismo posesivo‚ÄĚ. Podr√≠a plantearse cierta duda respecto a Francia, por aquello de que su Declaraci√≥n de derechos del hombre y del ciudadano, se abre a cierta universalidad aunque declinada en masculino; no obstante, en el mismo documento, se califica a la propiedad privada como un derecho sagrado e inviolable; calificativos que comparte con los derechos a la vida y a la libertad. Para esta teor√≠a pol√≠tica, el sujeto titular de los derechos es cada individuo, aislado, sin compromisos con el resto de la comunidad; y, el principal derecho, paradigma de todos los dem√°s, es la propiedad privada.
De este modo, los llamados modelos históricos de derechos humanos, no solo se presentan como herederos de Estados absolutos, sino también como funcionales a un incipiente capitalismo. Conviene analizar en tres etapas la singularidad de un modelo latino(ibero)americano de derechos humanos y de su fundamento.
El modelo iberoamericano de derechos humanos surge en 1550, con el debate entre Bartolom√© de las Casas y Gin√©s de Sep√ļlveda en Valladolid. Hay antecedentes relevantes, como las denuncias de Fray Ant√≥n Montesinos en 1511, contra el «crudel√≠simo y asp√©rrimo cautiverio» de los nativos en Am√©rica; o en lo peninsular, el alzamiento de los Comuneros de Castilla que se levantaron contra Carlos I, en defensa de la econom√≠a productiva y local, frente a una realeza que gravaba con impuestos sin conceder derechos, pero que fueron vencidos en Villalar hace 500 a√Īos, el 23 de abril de 1521. Y en el terreno te√≥rico, las Relecciones jur√≠dico-teol√≥gicas de Francisco de Vitoria: De Indis I y II (1538-39), dictadas en la Universidad de Salamanca.
El fundamento de este modelo, que ser√° doblemente desvirtuado por el individualismo posesivo posterior, es lo que propusimos llamar, en un primer momento: personalismo comunicativo. Con esto cambia, no s√≥lo el titular del derecho, porque la persona -a diferencia del individuo- conjuga su compromiso social con su libertad, sin llegar a confundirse con el colectivo y mantiene su diferencia sin que esto atente contra su igualdad ante la ley. Cambia adem√°s el derecho paradigm√°tico: la comunicaci√≥n -a diferencia de la apropiaci√≥n- es una relaci√≥n que cada persona puede establecer con otra para intercambiar informaci√≥n, bienes o servicios, sin causarles da√Īo. Del ius communicationis de Vitoria, el mismo Ferrajoli infiere derechos universales, tales como el ius migrandi.
El sujeto titular no se agota en las personas f√≠sicas, se extiende a personas jur√≠dicas como son los pueblos y los ecosistemas. El cl√°sico ius Gentium era definido por el jurista romano Gayo como ius inter homines, lo que corr√≠a el riesgo de ser interpretado como derecho entre individuos. Vitoria cambi√≥ su definici√≥n para concebirlo como ‚Äúius inter gentes‚ÄĚ, dando as√≠ origen a la expresi√≥n derecho de los pueblos. Esto nos llev√≥ a una segunda formulaci√≥n del fundamento de nuestro modelo iberoamericano de derechos humanos, como personal(gent)ismo comunicativo.
Ahora bien, si los pueblos son sujetos titulares de derechos, son titulares de su autodeterminación o soberanía y habrán de ejercerla tanto interna como externamente. En las dos direcciones se ha mostrado la fecundidad de este modo de entender al derecho de gentes. Internamente, generando constituciones de naciones libres, contrarias a regímenes autoritarios y colonialistas. En este sentido, han sido decisivas las teorías de dos jesuitas: Francisco Suárez (+1617) y Juan de Mariana (+1624).
La teor√≠a inspiradora de la primera constituci√≥n escrita moderna: Fundamental Orders of Connecticut (1639), fue la obra de Francisco Su√°rez Defensio Fidei (1613) contra Jacobo I, que llev√≥ a tierras americanas el pastor puritano Thomas Hoocker. Suele atribuirse tal fuente a John Locke (1632-1704), que para entonces era un ni√Īo. La teor√≠a monarc√≥maca, seg√ļn la cual era leg√≠timo dar muerte al monarca cuando incurr√≠a en tiran√≠a evidente y prolongada, encontr√≥ su principal valedor en la obra De Rege (1598), de Juan de Mariana. Por esta raz√≥n, cuando Eug√®ne Delacroix pinta como homenaje a la Revoluci√≥n Francesa, La libertad guiando al pueblo (1830), la protagonista del cuadro y precursora de las Femen lleva por nombre Marianne.
De este modo, pretendemos mostrar que Morse no supo ver c√≥mo el modelo iberoamericano supo permear al norteamericano y al franc√©s. De tal modo, pese a que Carlos III expuls√≥ a los jesuitas y prohibi√≥ sus obras en el siglo XVIII, en el siglo XIX Sim√≥n Bol√≠var liberador con San Mart√≠n de Hispanoam√©rica del Sur, no acept√≥ ser comparado con Napole√≥n Bonaparte, que se invisti√≥ a s√≠ mismo como emperador. Para Bol√≠var, permanecer en el poder es el camino a la tiran√≠a. Pero invit√≥ a los liberales espa√Īoles a reestablecer una relaci√≥n m√°s igualitaria tras el fracaso de la Constituyente de C√°diz, en la que los peninsulares inclinaron para su lado una representaci√≥n asim√©trica.
A partir de estas experiencias hist√≥ricas y el protagonismo que asumen estas rep√ļblicas, que no dudaron entre 1936 y 1938 en acudir a la defensa de la II Rep√ļblica Espa√Īola, creada el 14 de abril de 1931. Formando parte de las Brigadas Internacionales o Voluntarios de la Libertad, unos 35.000 hombres y cientos de mujeres procedentes de 53 pa√≠ses, 20 latinoamericanos, que defendieron la rep√ļblica y la democracia espa√Īola, mientras Francia, Inglaterra y Estados Unidos miraron para otro lado y los sublevados recib√≠an apoyo de Hitler, Mussolini y Salazar. Cabe destacar que Cuba, con relaci√≥n a su poblaci√≥n, fue la Rep√ļblica que m√°s hombres aport√≥, coordinados por V√≠ctor Pina Tab√≠o.
Esto nos permite modificar el nombre a nuestro modelo, para pasar a denominarlo Latino(ibero)americano, no s√≥lo atendiendo a la evoluci√≥n hist√≥rica del mundo hispano. Cambiando la relaci√≥n centro-periferia, Joao VI hab√≠a protagonizado la ‚Äútransfer√™ncia da corte portuguesa para o Brasil‚ÄĚ en 1808. Escapando de Napole√≥n constituy√≥ el Reino unido de Portugal, Brasil y Algarbe (1815), hasta que, tras su independencia en 1822, surgiera la Rep√ļblica Federativa do Brasil en 1891.
Finalmente, regresando a la cuesti√≥n del fundamento, la pregnancia de la comunicaci√≥n nos llevar√° a reconocer una nueva modificaci√≥n en el sujeto de derechos. Mientras que la apropiaci√≥n es un modo de relaci√≥n de las personas respecto a las cosas, porque si se aplicara a otra persona la esclavizar√≠a y si a otro pueblo lo colonizar√≠a; la comunicaci√≥n es un modo de relaci√≥n entre personas y pueblos libres que si se extendiera hacia las cosas o al ecosistema, lejos de rebajar su rango ontol√≥gico, lo dignificar√≠a. As√≠ lo entendieron nuestros pueblos originarios cuando hablaban de la Pacha-Mama. Actualmente la Constituci√≥n de Ecuador en su Art√≠culo 71, la reconoce como un sujeto de derechos fundamentales. Esto nos permite el tercer y √ļltimo ajuste al nombre del fundamento de nuestro modelo de derechos humanos: personal(eco-gent)ismo comunicativo.

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