Empresas trasnacionales y Derecho Internacional: del nuevo orden económico internacional a los derechos humanos.

En medio del actual proceso globalizador, la empresa transnacional emerge como uno de los principales actores que inciden en las relaciones internacionales. A pesar de tener una naturaleza más transnacional que internacional, las dimensiones de sus actividades y su peso en las relaciones económicas a escala global, hace que adquieran gran relevancia para la sociedad internacional, y por consiguiente, para el sistema jurídico que la rige: el Derecho Internacional.
En consecuencia con ese escenario, el presente trabajo se propone realizar un breve recuento del desenvolvimiento de las relaciones entre el Derecho Internacional ‚Äďen sus distintas etapas- y las empresas transnacionales. Decurso hist√≥rico en que se pasa de una total indiferencia, a la proliferaci√≥n de iniciativas no vinculantes dirigidas a transformar el orden econ√≥mico internacional, y por √ļltimo al florecimiento de instrumentos de soft law centrados en la protecci√≥n de los Derechos Humanos. Dicho recuento, permite apreciar las tendencias y la evoluci√≥n de las normas internacionales que se han creado para regular las conductas de las empresas, en pos de una percepci√≥n clara del rumbo del Derecho Internacional en relaci√≥n con estos actores.
Las empresas transnacionales ante el Derecho Internacional cl√°sico

Por contempor√°neo que parezca, el fen√≥meno de la globalizaci√≥n no es exclusivo de la actualidad. En otros momentos hist√≥ricos hubo procesos similares en los que las relaciones sociales desbordaron las fronteras de los Estados, adquiriendo una dimensi√≥n global. De igual forma, tambi√©n existieron relaciones sociales de naturaleza transnacional, que inclu√≠an la existencia de empresas con una esfera de influencia que, en comparaci√≥n con la que poseen las actuales empresas transnacionales, es mucho mayor; en √©pocas tan lejanas al actual proceso globalizador como el siglo XVI. Al respecto se√Īala Gilpin:
In one sense, multinational firms have existed for a very long time. The Dutch East India Company, the Massachusetts Bay Company, and other companies of merchant-adventurers were forerunners of today’s MNCs like IBM, Sony, and Daimler-Chrysler. These earlier transnational firms, however, were far more powerful than contemporary MNCs are; they commanded armies and fleets, had their own foreign policies, and controlled vast expanses of territory: the sub Asian continent (India, Pakistan, and Bangladesh), the East Indies (Indonesia), and South Africa. Modern MNCs are much more modest.
Eran sociedades mercantiles de capital privado que ten√≠an por objeto realizar actividades comerciales entre una potencia determinada y los territorios entonces denominados de ultramar. Como estos eran colonias de las propias potencias en las que surg√≠an las compa√Ī√≠as, no eran, estrictamente, transnacionales. No obstante, debe se√Īalarse que su actividad econ√≥mica se desenvolv√≠a a una escala transcontinental y llegaron a tener un poder tal que, en los territorios en que se asentaban, se produc√≠a la confusi√≥n entre lo p√ļblico y lo privado.
La √©poca de florecimiento de estas compa√Ī√≠as coincide con la etapa del llamado Derecho Internacional cl√°sico, eminentemente estato-centrista y relacional. No exist√≠a en aquel momento el Derecho Internacional Econ√≥mico, y mucho menos el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tampoco pod√≠a pensarse en la subjetividad de actores no estatales, por poderosos que fueran. Queda claro que, m√°s all√° de ser tangencialmente afectadas por la aplicaci√≥n del Derecho de la paz o el Derecho de la guerra, por parte de los Estados, las compa√Ī√≠as de Indias no constitu√≠an sujeto ni objeto de las relaciones jur√≠dicas internacionales.
Las empresas transnacionales y el Derecho Internacional de la posguerra. En pos del nuevo orden económico internacional

La evoluci√≥n del Derecho Internacional posterior a las guerras mundiales, determin√≥ su ampliaci√≥n, tanto en sus sujetos como en su objeto de regulaci√≥n. Al propio tiempo, las d√©cadas de los ¬ī60 y ¬ī70 del pasado siglo, vieron un crecimiento significativo de las empresas transnacionales en la econom√≠a mundial. Ciertamente exist√≠an desde antes; un buen ejemplo es la United Fruit Company, empresa estadounidense que ya se hab√≠a expandido por Am√©rica Latina en la primera mitad del siglo XX. Pero no es hasta la segunda mitad de esa centuria que dichas tansnacionales se volvieron un asunto de inter√©s para el Derecho Internacional P√ļblico.
En esa dirección, y en el contexto de la propuesta en la ONU de un nuevo orden económico internacional por parte de los países del tercer mundo, se buscó crear un régimen jurídico internacional que permitiera regular el comportamiento de estas empresas. En este sentido, se buscaba que estas realizaran transferencias de tecnologías a los países en los que se asentaban, contribuyeran al desarrollo económico de estos y respetaran el Derecho vigente en ellos.
As√≠ se ven√≠a orientando la Organizaci√≥n de las Naciones Unidas desde la d√©cada de los ¬ī60; lo que se vio reflejado en el reconocimiento de la importancia del tema en la ‚ÄúDeclaraci√≥n sobre el Progreso Social y el Desarrollo‚ÄĚ de 1969. Los intentos por regular la cuesti√≥n se orientaron, fundamentalmente, hacia normas no vinculantes. En los a√Īos sesenta, se comenz√≥ a trabajar en un proyecto de c√≥digo sobre las pol√≠ticas en torno a las empresas transnacionales que, sin embargo, nunca se lleg√≥ a realizar.
La creaci√≥n, en 1974, de una comisi√≥n del ECOSOC para el tema de las empresas transnacionales, propici√≥ la aparici√≥n de nuevos proyectos de c√≥digos en los a√Īos 1983 y 1990. Ninguno de ellos lleg√≥ a buen puerto, pues la contradicci√≥n entre los pa√≠ses en desarrollo que demandaban un instrumento vinculante, centrado en los ordenamientos internos de los Estados, y los pa√≠ses desarrollados que prefer√≠an l√≠neas directrices voluntarias, amparadas en el Derecho Internacional, no fueron resueltas .
Durante esta etapa aparecieron, también, instrumentos no vinculantes de otras organizaciones internacionales, que intentaron establecer normas regulatorias del comportamiento de las empresas transnacionales. En ese sentido, destacan la Declaración Tripartita de la OIT sobre el tema, y las Líneas Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales. Ambas establecían normas sustantivas de cumplimiento voluntario, así como mecanismos para monitorear su cumplimiento.
De los a√Īos noventa a la actualidad. Los Derechos Humanos como centro de la atenci√≥n

Con la llegada de la d√©cada de los ¬ī90, el neoliberalismo se convirti√≥, en relaci√≥n con la econom√≠a, en la ideolog√≠a dominante. Se abogaba por el repliegue del Estado en la econom√≠a; no s√≥lo en su rol de Estado empresario, sino tambi√©n como Estado regulador. Para el neoliberalismo, la desregulaci√≥n econ√≥mica y financiera es esencial para asegurar la prosperidad, cuyo √©xito debe depender de la autorregulaci√≥n del mercado. La demanda de un nuevo orden econ√≥mico internacional en favor de los Estados tercermundistas cay√≥ en saco roto, ante la aceptaci√≥n, por la mayor√≠a de estos, de la ideolog√≠a neoliberal.
Consecuentemente, el consenso internacional en torno a esta ideología suponía el fin de los intentos por establecer normas que regularan el comportamiento de las empresas transnacionales desde el Derecho Internacional. Así, después del proyecto de código de 1990, en 1994 fue abandonado el proceso de creación de un código voluntario para regular el comportamiento de las empresas transnacionales.
No obstante, la necesidad de control al comportamiento de las empresas, especialmente en el tercer mundo, no desapareci√≥. En varios casos, se daban situaciones de violaciones a derechos humanos que eran cometidas o toleradas por las empresas. Comenz√≥ a desatarse una presi√≥n social contra estos comportamientos. Esto tuvo su corolario en el caso de Nike, en el que los movimientos sociales obligaron a la empresa a adoptar una posici√≥n m√°s proactiva, en relaci√≥n con la protecci√≥n de los Derechos Humanos en su actividad econ√≥mica. Al prop√≥sito de este caso se√Īalaba Ruggie:
A perfect storm of bad publicity enveloped Nike throughout the 1990s. It included violent strikes at several Indonesian factories; union-organized summer internship programs for American college students on how to campaign against large corporations, out of which emerged a national coalition to put on alert campus stores selling, and athletic teams wearing, Nike and similarly sourced products; an ‚ÄúInternational Nike Day of Protest‚ÄĚ in twenty-eight U.S. states and twelve countries; plus highly unflattering feature roles in the acerbic Doonesbury cartoon strip, a Michael Moore documentary, two CBS news programs, the ‚ÄúBattle of Seattle,‚ÄĚ as the demonstrations that shut down the World Trade Organization 1999 ministerial meeting came to be known, as well as in Naomi Klein‚Äôs book, No Logo, often referred to as the ‚Äúbible‚ÄĚ of the antiglobalization movement.
Por la v√≠a del Derecho Interno, y desde el a√Īo 1980, una de las soluciones que se busc√≥ para lograr la responsabilidad de las empresas por actos violatorios de los Derechos Humanos, fue aplicar la Alien Torts Claim Act. Esta fue una antigua legislaci√≥n estadounidense del siglo XVIII, que permit√≠a a extranjeros entablar un litigio ante los tribunales norteamericanos por hechos cometidos fuera de los Estados Unidos, siempre que estos violaran la legislaci√≥n del pa√≠s norte√Īo o un tratado del que este fuera parte. Aunque la ley se hab√≠a pensado para hechos como la pirater√≠a y hab√≠a sido poco aplicada; al entenderse los Derechos Humanos como parte de ‚Äútratados de los Estados Unidos‚ÄĚ, se vio en ella una potencial brecha por la cual pod√≠a demandarse a empresas que cometiesen violaciones en otros pa√≠ses. No obstante, al cabo del tiempo, puede decirse que ha sido muy escaso el √©xito de las demandas interpuestas en virtud de esta ley.
En el a√Īo 2000, y consecuentemente con los objetivos del milenio, el secretario general de ONU, Kofi Annan, tuvo la iniciativa de crear el Pacto Global. Este no constitu√≠a un instrumento contentivo de normas jur√≠dicas sino, m√°s bien, una especie de plataforma para integrar a las empresas en el cumplimiento de diez mandamientos, redactados a modo de principios generales:
Las empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos fundamentales reconocidos internacionalmente, dentro de su ámbito de influencia.
Las empresas deben asegurarse de que sus empresas no son cómplices en la vulneración de los derechos humanos.
Las empresas deben apoyar la libertad de afiliación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva.
Las empresas deben apoyar la eliminación de toda forma de trabajo forzoso o realizado bajo coacción.
Las empresas deben apoyar la erradicación del trabajo infantil.
Las empresas deben apoyar la abolición de las prácticas de discriminación en el empleo y la ocupación.
Las empresas deber√°n mantener un enfoque preventivo que favorezca el medio ambiente.
Las empresas deben fomentar las iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental.
Las empresas deben favorecer el desarrollo y la difusión de las tecnologías respetuosas con el medioambiente.
Las empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas extorsión y soborno.
El Pacto Global es un mecanismo por el cual las empresas se comprometen a aplicar estos principios en su día a día; lo cual se comprueba a través de los mecanismos de que goza el propio pacto:
One of the explicit commitments that a company makes when joining the Global Compact is to submit annual Communications on Progress (COP) using reporting indicators such as the Global Reporting Initiative (GRI) Guidelines. The COP must be placed on the UN Global Compact website and shared widely with the company‚Äôs stakeholders.73 A violation of the Global Compact Policy on COP will result in a change in a participant‚Äôs status from ‚Äėactive‚Äô to ‚Äėnon-communicating‚Äô to ‚Äėinactive‚Äô, and eventually results in the delisting of the participant.
Sobre este mecanismo, debe apuntarse que se trata de un medio más político que jurídico para incidir en las conductas de las empresas, pero al surgir en el seno de las Naciones Unidas, debe tenerse en cuenta.
Simult√°neamente, desde el a√Īo 1998, la Subcomisi√≥n de la ONU para la Protecci√≥n y Promoci√≥n de los Derechos Humanos ven√≠a trabajando en un instrumento no vinculante que sistematiz√≥ bajo qu√© presupuestos deb√≠an ser responsables las empresas transnacionales por violaciones a los Derechos Humanos; que fue completado en el a√Īo 2003, y que se denomin√≥ Normas sobre la Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos. Amparado en el ya existente Derecho Internacional de los Derechos Humanos, intent√≥ ir m√°s all√° de este, estableciendo est√°ndares muy precisos que las empresas deb√≠an cumplir.
Sin embargo, cuando fue presentado en el a√Īo 2004, ante la Comisi√≥n de Derechos Humanos del ECOSOC, fue tratado como un instrumento controvertido y, en √ļltima instancia, no fue adoptado. Ello se debi√≥, fundamentalmente, al rechazo de las propias empresas al alcance de la responsabilidad que se propon√≠a para ellas. Especialmente, en el plexo de derechos reconocidos, que exced√≠a al que era exigible a muchos Estados, y el nuevo concepto de esfera de influencia, introducido por las Normas.
El fracaso de las Normas, llev√≥ a que en el a√Īo 2005 se nombrara un representante especial del Secretario General de las Naciones Unidas para el tema de las Empresas y los Derechos Humanos. Este cargo ser√≠a asumido por el profesor John Ruggie. Su primera decisi√≥n fue, en vistas de los resultados obtenidos, ignorar las normas presentadas antes, y hacer borr√≥n y cuenta nueva. Tom√≥ muy en cuenta la significaci√≥n que tuvo el rechazo de las empresas a las normas, en la no aceptaci√≥n de estas y, en consecuencia, orient√≥ su trabajo hacia la articulaci√≥n de consensos entre los actores involucrados, a saber, empresas, Estados y sociedad civil; intentando tomar en consideraci√≥n los intereses de todos.
As√≠, en el a√Īo 2008, Ruggie present√≥ una propuesta: el marco Proteger, Respetar y Remediar, que fue aceptado por unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. Este llevar√≠a a la elaboraci√≥n de los principios rectores en 2011, que establecieron un grupo de pautas a seguir por los Estados y las empresas. Estos principios rectores se configuraron como instrumento no vinculante y, por tanto, no generaba obligaciones jur√≠dicas; fueron aprobados en el propio a√Īo 2011, por el Consejo de Derechos Humanos.
El contexto de la creaci√≥n y aprobaci√≥n de la plataforma proteger, respetar y remediar, y de sus principios rectores, fue propicio para la aparici√≥n de otros instrumentos relacionados con el tema. As√≠, en materia de estandarizaci√≥n, se crean, de la mano de varias ONG, las normas ISO 26000, que abordaban el tema de la responsabilidad social empresarial. Igualmente, fueron modificadas las l√≠neas directrices de la OCDE, que databan de una etapa anterior, para a√Īadirles un cap√≠tulo sobre Derechos Humanos. Tambi√©n se aprobar√≠a una estrategia sobre responsabilidad social empresarial en la Uni√≥n Europea; y la Corporaci√≥n Financiera Internacional, adscripta al Banco Mundial, actualiz√≥ su pol√≠tica de sostenibilidad. Todos estos instrumentos se manten√≠an en el terreno de los instrumentos no vinculantes.
A instancias de Ecuador, en el a√Īo 2014, se llev√≥ a cabo un intento de poner fin a la larga cadena de instrumentos no vinculantes en relaci√≥n con este tema, y se propuso crear uno que superara esta cuesti√≥n. Tras la aprobaci√≥n de la iniciativa en el Consejo de Derechos Humanos, comenzaron los trabajos de preparaci√≥n. La primera versi√≥n del proyecto de instrumento vinculante fue presentada en el a√Īo 2018; y una nueva versi√≥n, con modificaciones en el 2019. Al momento de escribirse este trabajo, contin√ļan las negociaciones en torno a su redacci√≥n.
A modo de conclusión:
Como puede observarse, se avanzó de una total falta de regulación a la producción de instrumentos centrados en cambiar el orden de relaciones económicas internacionales. Con el casi abandono de este propósito, los Derechos Humanos han centrado la atención en la regulación de las conductas de las empresas transnacionales.
En todo caso, se puede apreciar con claridad, una marcada preferencia por los instrumentos no vinculantes para este tema, tanto antes como después del ascenso del neoliberalismo. El proyecto que actualmente se negocia en el Consejo de Derechos Humanos sería, de llegar a entrar en vigor, la primera excepción de esta regla.

También puedes descargar todos los trabajos en pdf Dossier Historia y Derechos humanos.

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